Exigibilidad del derecho a la salud.

 

1. MARCO DE REFERENCIA
1.1 La perspectiva de los Derechos en la Salud
1.1.1 Derechos Humanos
Los derechos humanos han sido definidos como un conjunto de normas que acuerdan los Estados, comprometiéndose a respetarlos y promoverlos en sus países. En tal sentido, diversos pactos internacionales han establecido un conjunto amplio de libertades y de condiciones de vida que se deben resguardar para todas las personas, con el objeto de favorecer su pleno desarrollo y proteger su dignidad. A estos instrumentos internacionales
se suman otros pactos que protegen de manera especial a personas con dificultades en el reconocimiento y goce de estos derechos de forma que puedan vivirlos en igualdad de condiciones que el resto de la población.

Pero una mirada de derechos humanos como norma es insuficiente, también son referente éticos orientadores de las conductas que nutren un conjunto de valores como la igualdad, justicia y verdad mediante los cuales se establecen formas de relación entre las personas, posibilita tomar decisiones sobre conflictos, el uso o repartición de los recursos con que se cuentan o sobre el destino personal, familiar y profesional. (Instituto Nacional de Derechos
Humanos , 2012).

La concepción universal de los derechos humanos parte del reconocimiento de la dignidad inherente a todo ser humano, que implica reconocer tres características que se relacionan entre sí y permiten comprender su significado en la vida cotidiana: Primero, vivir como las personas quieran, es decir la dignidad entendida como la autonomía o la posibilidad de diseñar un plan de vida propio; segundo, vivir bien, tener unas ciertas condiciones materiales y sociales de existencia; y tercero, vivir sin humillaciones, poder tener integridad física y moral. (Republica de Colombia. Corte Constitucional, 2002) De igual forma el reconocimiento de la dignidad de todas las personas permite trabajar en la construcción de una sociedad democrática, participativa, pluralista, diversa e intercultural,
fundada en la solidaridad de las personas que la integran. Ahora bien, estos procesos políticos y las relaciones democráticas entre las personas ocurren desde las instancias más locales, como la familia, hasta las nacionales, y cada una de ellas es un espacio para el ejercicio de la ciudadanía y para el aprendizaje sobre cómo actuar para la construcción de la democracia. (Ministerio de Educación Nacional. Comitato Internazionale per lo sviluppo
del popoli, 2011).

1.1.2 Derecho a la Salud
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales plantea que el derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. Entraña libertades como el derecho a controlar su salud y su cuerpo y a no padecer torturas, tratamientos o experimentos médicos no consensuados y derechos como un sistema de protección de la salud que
brinde a las personas oportunidades (facilidades, bienes, servicios y condiciones) iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. (Organización de Naciones Unidas. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2000)
Adicionalmente el reconocimiento y garantía del derecho a la salud es condición necesaria para lograr un nivel de vida digna para todas las personas. Por ello, entender la salud como derecho humano implica reconocer la responsabilidad del Estado en el aseguramiento de las condiciones normativas y materiales que garanticen su ejercicio y goce efectivo y por ende corregir y evitar todas aquellas situaciones que por acción o por omisión en el ejercicio de sus obligaciones de respetar, proteger y cumplir, puedan representar una amenaza para el ejercicio y disfrute del derecho a la salud. (Defensoría del Pueblo. Programa ProSeDer,2004) Sin embargo, también es posible concebir la salud como un derecho fundamental lo cual requiere incorporar elementos de análisis valorativos y de principios. En tal sentido está vinculado a la existencia humana de forma que pueda permitir su existencia y desarrollo de potencialidades y capacidades interdependiente y relacionado de manera estrecha con otros derechos como los sociales, políticos, económicos, civiles y culturales. (Defensoría del Pueblo. Programa ProSeDer, 2004) Por tanto, es importante ampliar la mirada entrada en el acceso a la atención sanitaria y la construcción de hospitales hacia un conjunto de factores que pueden contribuir a una vida sana (Office de las Naciones Unidas Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Organización Mundial de la Salud, 2008) como la alimentación, la nutrición, la vivienda y el acceso a agua potable, condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano (Organización de Naciones Unidas. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2000)

1.1.3 Elementos mínimos esenciales del derecho a la salud
De acuerdo con lo dicho por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados:

a) Disponibilidad. Relacionado con contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas cuya naturaleza depende de diversos factores entre los que se cuenta el nivel de desarrollo de cada Estado. Sin embargo, estos servicios deben incluir los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado teniendo cuenta de las condiciones de cada país en, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud.

b) Accesibilidad. Relacionado con cuatro dimensiones i) la no discriminación que implica establecimientos, bienes y servicios de salud accesibles, de los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna; ii) accesibilidad física que implica estar al alcance geográfico de todos los sectores
de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados; iii)accesibilidad económica (asequibilidad): que implica pago basado en el principio de la equidad, es decir, que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos y iv) acceso a la información que comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud sin menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad.

c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate.

d) Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas.

1.1.4 Derechos y Deberes en Salud
De acuerdo con el Ministerio de Salud, se citan a continuación algunos de los derechos y deberes que sustentan el goce efectivo del derecho a la salud.

Derechos
a) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados;
b) Asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre;
c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias básicos,  así como a un suministro adecuado de agua limpia potable;
d) Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas que figuran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la Organización Mundial de la Salud (OMS);
e) Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud;
f) Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiológicas, una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la población.

Deberes
a) Procurar el cuidado de su salud y la de su comunidad.
b) Cumplir las normas o instrucciones de la IPS y sus profesionales.
c) Cuidar y hacer buen uso de los recursos, instalaciones, dotación de los servicios de salud
d) Tratar con dignidad el personal que lo atiende y respetar la intimidad de los demás pacientes.
e) Toda persona tiene el deber de velar por la conservación de la salud personal, familiar y comunitaria a fin de evitar las infecciones.

1.2 Exigibilidad del derecho
Lo que hace que un derecho humano sea considerado en su naturaleza como un derecho desde la perspectiva jurídica, es el poder que genera en los titulares del mismo, para reclamar del Estado el cumplimiento de determinadas obligaciones que se derivan del mismo. Ese poder de reclamo es lo que se ha reconocido como la exigibilidad de los Derechos Humanos.

La exigibilidad de un derecho es un elemento esencial del mismo, en la medida en que si el derecho no es exigible no se puede hablar entonces de un derecho en todo el sentido de la palabra, sino de una simple solicitud o deseo. La exigibilidad de los derechos puede ejercerse a través diversas vías: meramente política o por vía jurídica, la primera se evidencia cuando para reclamar su realización se recurre a mecanismos de presión de diferente naturaleza como protestas sociales, trabajo de cabildeo o incidencia, presentación de informes sobre situaciones de violación, entre otros, para lograr que los estados cumplan con sus obligaciones derivadas de los derechos humanos. Estos mecanismos normalmente no obedecen a procedimientos o formas específicas y su selección dependerá de la estrategia fijada por quienes lo reclaman. La segunda implica el desarrollo de procesos previamente establecidos para el efecto, que tienden a lograr una decisión estatal especifica en el sentido de garantizar la realización del derecho. Dichos procesos pueden ser de carácter administrativo, cuasi judicial o judicial. (Suarez, 2007).

Zaldúa y otros plantean que la exigibilidad del derecho a la salud es comprendida dentro de las dimensiones histórico-sociales en las que se desarrollan las relaciones de clase, género, etnia e intergeneracional, donde la interfase de esas relaciones se estructura en modos de vida colectivos.

Lo anterior implica procesos colectivos de empoderamiento para la realización de acciones de control social y reclamo efectivo de derechos por parte de un conjunto diverso de actores que constituyen comunidad (referentes comunitarios, organizaciones de la sociedad civil, usuarios del sistema de salud, etc). En ese marco, la justiciabilidad supone el reclamo efectivo frente a la administración de justicia en los casos de incumplimiento de los derechos por parte del Estado lo que promueve procesos de accesibilidad a una ciudadanía plena, poniendo en cuestión las barreras de las inequidades sociales y jurídicas (Zaldúa, Pawlowicz, Longo, Sopransi, & Lenta, 2013).

En el caso colombiano Castaño plantea frente al derecho a la salud la Constitución Colombiana no explica los niveles de exigibilidad que hoy en día tiene el derecho a la salud en este país. Como elementos que desarrollan el derecho constitucional, la Acción de Tutela es una herramienta explícita, con términos de tiempo establecidos en la ley, que ha servido para garantizar la justiciabilidad del derecho a la salud, y de los demás derechos fundamentales.

Adicionalmente propone que la justiciabilidad del derecho a la salud, en cuanto derecho de segunda generación, se debe definir en Colombia en términos de unos mínimos que sean factibles para el Estado, para así poder exigirle a éste la garantía absoluta, tal como se le exige en los derechos de primera generación. Sin embargo, en el país el derecho a la salud se exige tradicionalmente por la vía de la Acción de Tutela sin otra restricción que la de tipo jurídico, la imposibilidad fáctica de garantía absoluta hace que este derecho no sea justiciable en igualdad de condiciones para todos, es decir, quedan víctimas anónimas sin posibilidad alguna de hacer justiciable su derecho a la salud.

De otra parte, este autor plantea que, aunque los derechos sean igualmente exigibles y los individuos tengan el mismo derecho a exigirlos, es evidente que la capacidad de exigir no es la misma en todos los niveles de la sociedad. Por ello, los grupos sociales de ingresos más bajos y con mayores limitaciones en su capacidad de interactuar con la sociedad y el Estado, son precisamente los que menos exigen sus derechos. En consecuencia, la exigibilidad termina siendo ejercida por grupos sociales de mejor posición, exacerbando así la brecha de inequidad. Mientras más herramientas se dan para hacer exigibles los derechos, pero no se modifican las diferencias en la forma como unos y otros los exigen, simplemente se terminará favoreciendo el acceso de los más privilegiados, a expensas de los más vulnerables. (Castaño, 2006)

1.2.1 Mecanismos de exigibilidad y restitución de derechos en Colombia
Los mecanismos judiciales mediante los cuales se ampara la exigibilidad de los derechos en Colombia son para el caso de los derechos fundamentales la acción de tutela, y para el caso de los derechos de tercera generación, se estableció la figura de acciones populares y de grupo.

1.2.1.1 Acción de tutela
Esta figura jurídica se hace vigente a partir de la Constitución Política de 1991 que en su artículo 86 define que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. “La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (Constitución Nacional, 1991).

Sin embargo, también se ha sustentado la procedencia de la acción de tutela para la garantía y protección de los derechos sociales y los de solidaridad, básicamente bajo tres preceptos condicionantes, tales como la amenaza o vulneración del derecho a causa de la existencia de un perjuicio irremediable, que justifica la acción de tutela como acción judicial urgente en la medida en que se presenten daños graves e irreparables; la conexidad del derecho social o colectivo con otros derechos fundamentales y la vulneración y/o amenaza directa de un derecho fundamental (Corte Constitucional, 2014). Así por ejemplo, la Corte Constitucional mediante la sentencia T-760 de 2008 ha otorgado este mecanismo de exigibilidad para el derecho a la salud, toda vez que en su vulneración se vea afectada
principalmente la vida y la dignidad humana; lo anterior a propósito de la negación de los servicios de los planes de beneficios que han venido presentándose en el orden nacional durante la vigencia del actual Sistema General de Seguridad Social en Salud.

1.2.1.2 Acción Popular
La acción popular es el mecanismo de protección de los derechos colectivos, que se caracteriza principalmente por su carácter preventivo, sin embargo, ofrece también un tratamiento de reposición (Corte Constitucional, 2014). Esta acción constitucional, fundada en la Constitución Política en su artículo 88 que proclama 20 Exigibilidad del derecho a la salud pública en Colombia 1999-2011.

“La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella… También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos” (Constitución Nacional, 1991). Posteriormente, su formulación jurídica se concretó con la Ley 472 de 1998 en su artículo 2 que dice: “Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses
colectivos…Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

1.2.1.3 Acción de grupo
Aunque las acciones de grupo se constituyen como mecanismo de protección de los derechos colectivos tal como sucede con las acciones populares, la acción de grupo se caracteriza principalmente por ofrecer un tratamiento netamente de rehabilitación y restauración de las cosas a su estado anterior exige una indemnización. El artículo 3 de la ley 472 de 1998 define “Son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas… La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios” (Congreso de la República, 1998).

1.2.1.4 Derecho de Petición
Según el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia, el mecanismo denominado Derecho de Petición, dice que: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas
para garantizar los derechos fundamentales”. Este se constituye en el instrumento de salvaguarda de los derechos más utilizado en Colombia y su uso se ha extendido a nivel popular, al punto que la política nacional de TIC´s e iniciativas privadas se han unido para la construcción de softward de accesibilidad de dicho mecanismo.

1.3 Participación social en salud
La participación se concibe en el marco del Estado Social de Derecho que significa que el Estado colombiano es constitucional12, es decir que se rige por las leyes y estas van encaminadas a garantizarle a los pobladores condiciones de vida dignas en el marco del derecho que las cobija. A esta característica se suma que el Estado colombiano se concibe desde la democracia, de acuerdo con el artículo tercero de la constitución colombiana.

“La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece” (Constitución Política de
Colombia, 2015)

El Estado Colombiano como Estado Social de Derecho en un modelo democrático, reconoce la participación como medio, instrumento o acción para expresar la voz y la acción de los ciudadanos en el desarrollo de la sociedad; en consecuencia, se entiende por democracia participativa:

“la capacidad que tienen los ciudadanos y ciudadanas de intervenir e influenciar las decisiones de carácter público, pues le otorga voz a los individuos y a las comunidades en los asuntos que les interesan mediante mecanismos e
instancias de participación creados para tal efecto” (Beaufort, 2016).

A su vez, la participación se concibe como un derecho y como un deber constitucional y un fin del Estado. El Artículo 40 de la Constitución Política colombiana dice que:

“Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político” y el artículo 95 estipula que uno de los deberes de los ciudadanos es el de “Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país” (Constitución Política de Colombia, 2015).

En referencia al contexto descrito, el equipo de participación social en salud (PSS) ha construido como derrotero de su trabajo el siguiente propósito:

“Promover y fortalecer el control social, la gestión territorial para la participación social y el desarrollo de mecanismos de participación social a través de la asistencia técnica a los actores comunitarios e institucionales, con el fin de aumentar las capacidades de estos, para el cumplimiento de los derechos en salud, contribuyendo así al fortalecimiento de la autoridad sanitaria del Municipio de Santiago de Cali”. (Secretaria de Salud Pública Municipal, 2015)

Este objetivo se concibe como el referente de la planeación, diseño y desarrollo de las acciones del equipo de PSS, a través del fortalecimiento de la participación social con la incorporación de los mecanismos de participación dispuestos por el marco jurídico colombiano.

De acuerdo con la guía de participación ciudadana del Ministerio del interior la participación se vuelve óptima cuando se cumplen con los siguientes niveles, que corresponden a los de un proceso de política pública.

  1. Nivel de información: En este nivel, la ciudadanía se informa, tiene acceso a los datos, los hechos, los proyectos y las propuestas. Es un requisito para la participación que la información sea oportuna y veraz. Una ciudadanía informada tiene criterios y bases para opinar y decidir.
2. Nivel de consulta: La ciudadanía además de estar informada acerca de los problemas a tratar tiene la posibilidad de expresar sus opiniones y de ser escuchada. Esas opiniones expresan intereses, necesidades y aspiraciones que se constituyen en criterios para la toma de decisiones. Es el momento de la deliberación y el debate donde las garantías y el principio de igualdad que se otorguen a todos los que desean opinar y presentar sus propuestas son fundamentales.
3. Nivel de incidencia en las decisiones: Luego de la consulta se abre el espacio para acordar y para que la ciudadanía incida en las decisiones públicas que los afecta. En este nivel son definitivos los mecanismos de concertación y verificación: el voto, el acuerdo suscrito, la respuesta formal, etc.
4. Nivel de ejecución: una vez tomada una decisión corresponde ejecutarla. Se refiere fundamentalmente a las acciones para materializar la decisión tomada por la comunidad. En este nivel es importante la corresponsabilidad de las partes. No necesariamente toda la comunidad participa en la ejecución de los proyectos planeados.
5. Nivel de control: El control se hace en todas las etapas de la participación.
• Al cumplimiento de los compromisos
• Al manejo de los recursos
• A la efectividad de las tareas
• A los resultados del proyecto
6. Nivel de evaluación: La ciudadanía tiene la posibilidad de evaluar tanto los resultados como el impacto de los proyectos acordados. Tiene gran importancia evaluar no solamente los resultados sino también los impactos, es decir, identificar los cambios que se han producido en las condiciones sociales de la población y su entorno.